史欧蓓朵酒庄：优越风土与意式优雅的结合

在我国，改革开放以前，如果把民间社会作为独立的实体同国家对立起来，还被批判为否定我们国家的人民性（以为所谓人民中国就是国家天然地代表人民、代表社会，与社会利益完全一致的，二者无分你我）。

几乎同时，东莞警方全员出动，公安部督导组千里赴会，广东全省开展扫黄运动。由于观念开放和公知启蒙，目前围绕东莞扫黄的公共舆论出现了严重的官方与民间分歧，在民间几乎演变成一场针对国家道德专制的话语挞伐。

东莞的性都之谓及其产业化与标准化口碑，以及人们谈论此一现象时的会心一笑，表明在民间意识中这一产业已经合法化，即使还有争议也可保留给道德自治。这被现代治理理论称为俘获困境。在这一困境下，进入违法合作体系的公权力就自然充当了保护伞，而所获分利则具有保护费性质。这一合作体系具有一定的利益边界，对外部关注者保持高度警惕。民间舆论普遍偏离依法行政的合法性层面，而径直讨论性产业的道德正当性。

  （本文原载《法制晚报》2014年2月12日，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士）     进入 田飞龙 的专栏 进入专题： 东莞扫黄 。如继续维持法律刚性和运动式执法，则性都需求反弹，保护伞或更致密，社情民意依旧沸腾，而高层公权力资源亦高耗不下。人在屋檐下,不得不低头。

如果说自由是契约之基础,正义就是契约之灵魂。不仅强调保障契约自由的行使,更关注契约正义的实现。真正的契约精神不仅关注形式上的契约自由,更注重实质上的契约自由。遗憾的是,我国目前某些市场领域患上了对形式契约自由、尤其是商家单边契约自由的痴迷症与过度依赖症,公然放纵形式契约自由与商家单边契约自由肆无忌惮地侵蚀实质契约自由、双边契约自由及契约正义的核心价值观。

不仅关注商家的单边契约自由,还关注消费者一侧的契约自由,追求商家与消费者的双边理性自由。在消费活动开始后,霸王条款的合法性与正当性似乎获得了消费者的确认,但问题在于,当商家把自己单方拟定的格式条款塞到消费者手里要消费者签字画押或张贴在经营场所让消费者被动接受时,消费者拟定合同条款的权利及其与商家对等谈判的自由已被剥夺殆尽,格式条款的内容也会毫无悬念地沦为商家自我赋权、损害消费者利益的手段。

当饥肠辘辘的消费者面对众多餐馆消毒餐具收费一元、最低消费500元等近乎众口一词的行规堂约时,往往违心地被迫接受,很难有其他更好、更现实的选择。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。殊不知,行业协会的自律规则只能自律,不能律他。三者既相互区别,又不可或缺、相辅相成。

仅仅满足形式自由与单边自由的要求,而欠缺实质自由、双边自由和正义元素的契约,犹如强者为弱者打造的镀金枷锁。青岛市人大常委会2013年11月1日审议通过的《青岛市价格条例》第14条第2款明确规定:餐饮服务经营者不得在餐饮价格外收取房间费、空调费、餐位费、餐具使用(消毒)费等各类设施、设备的使用费用。  契约自由充分尊重契约双方的理性合意 团结就是力量。可见,霸王条款是商家与消费者双输的潜规则。

孰是孰非,貌似尚无定论。契约正义强调交易双方的权利义务对等,旨在鼓励等价交易与公平交易,弘扬平等互利精神,约束强势市场主体恃强凌弱的行为。

而2013年10月 25日修改的消费者权益保护法升级版,基于公平与效率并举、更加注重公平的立法理念,对格式条款的规制更公平、更严格、更周延,以图遏制霸王条款屡禁不止的现象。唯有如此,才能建立与维持商家与消费者之间良性互动的和谐契约关系,真正实现消费者与商家的多赢共享。

当前,依法规范不公平格式条款已逐渐凝聚为社会各界的共识。在市场机制不完善、市场规制不健全、商家不能慎独自律的当下,片面强调形式上的、非理性的契约自由,只会滋生更多的霸王条款。商家的格式条款是否霸王,并不在于某商家是否居于本行业的霸王垄断地位,而在于商家在单方拟定格式条款时是否有霸王做派。资本是财富之母,劳动是财富之父,消费是财富之源。  一个月以来,北京市工商局依职遏制餐饮行业霸王条款所引发的争论仍在持续发酵。发达市场经济国家和地区无不在坚持契约自由的同时,弘扬契约正义精神,注重追求当事人权利与义务之间的实质公平与实质地位平等。

这是对契约精神的曲解。这三大元素同等重要,没有贵贱之别。

但从契约精神来讲,工商局的做法于法有据,于理公平,值得肯定。仅靠一盘散沙的消费者的口诛笔伐或自力救济,效果难以彰显。

换言之,自律规则只能约束会员,不能约束会员外的消费者。为匡扶契约正义、实现实质平等,合理提升广大消费者在缔约活动中的话语权、知情权、选择权与公平交易权,确保商家与消费者建立包容妥协、多赢共享、公平公正的契约关系,1993年消费者权益保护法第24条明文规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

契约严守强调合同的有效性与神圣性,强调生效的合同等于有效法律,鼓励当事人诚信履约,反对当事人违约失信。这既体现了时代的进步,是对公众强烈呼声的立法回应,也有助于倒逼商家自觉承担对消费者的社会责任,全面推行可持续发展的发展模式与盈利模式。  霸王条款是商家与消费者双输的潜规则 霸王条款是广大消费者多年来对显失公平的格式条款深恶痛绝的形象化表述。其中,契约自由充分尊重契约双方的理性合意,旨在鼓励市场创新,充分发挥市场在资源配置方面的决定性作用,既反对商人强买强卖,也反对政府过度干预市场微观活动。

一些省市陆续出台了更细致、更具有可操作性的地方性法规或规章,重拳出击不公平格式条款而实践理性的最高境界则是积极地发挥主体在特定语境中的能动性,达致在当前情境中最具可接受性的状态,最典型的例子则是在法律世界中法官对具体规范的适用:对于法官而言,尤其是面对疑难案件时,他或者可能根本没有办法找到可以简单照搬适用的规范;就算侥幸找到了这种规范,他也必须结合案件所涉及的各种政治、文化、社会、经济因素对之作出适当的解释、限定或填充,才可能得出更具可接受性的结论。

如所知,现在的考题主要是选择题和案例分析题。不难想象,这样的考试内容、方式唯一能考察的就是考生对法律条文知识以及极有限的法学通说的积累程度和记诵能力,至于考生灵活运用法律条文的能力以及法律以外知识的掌握程度,则几乎不予考察。

至此可以看到,如果高校法学教育确实意欲以服务法治实践为目的,那么,它似乎就不仅不应紧紧围绕司法考试进行,毋宁说,相反它必须更加坚守对学生全面能力、素质的提升,而非单纯地传授极其有限的某部分知识或理论,尤其不应再像中小学阶段那样供给填鸭式教育服务、从而进一步造成对学生主观能动性的禁锢。那么,怎样的素质才有助于法官对法律作出恰切地加工?可以想见,单纯地对法律规范、甚至法学知识本身的熟悉,并不足以保证法官可以恰切地解释、加工法律;换言之,法官必须具备对法律、法学以外的丰富知识和经验。

更要命的或许是,作为全国统考, 司法考试几乎只能采取标准化考试并划定一定的考试范围,因而几乎无论怎么改革,都注定只能考察如上内容。由于许多、并且似乎越来越多的本科生有志于报考司法考试,因而那些没有被列为必修或限选且没有被列入司法考试内容的课程,竟有渐趋取消的倾向;而那些有幸被列为必修或限选但没有被列入司法考试内容的课程,则越来越名存实亡:学生们固然由于学制的压力而不得不修习,然而实际上这些课程的课堂却只是留得住学生的人,留不住学生的心。综合考虑所有这些因素,结论就是:最容易通过司法考试的是百度式人才(具备丰富的知识积累和忠实的反映这些知识的能力),那么,这样的考试可能不仅仅不利于选拔真正具有实践理性能力的法律实务人才, 它的必要性甚至也很是可疑。其中,选择题固定只有一个唯一正确答案(多选题也只有选对所有选项才唯一正确);案例分析题也由于全国统考性质而不得不按照统一标准进行评分。

理所当然地,这些答案的最终直接依据一定只可能是既有的法律条文(涉及法理学、法史学部分可能是既定的通说),因此,一个意欲通过考试的考生,最应该做的备考工作就是:一字不差地牢记相应法条和通说,并且 严格适用到相关考题中,他对既有法条和通说的任何加工都几乎必定降低他的得分。其中,对于技术理性而言,它的最高境界以及最终判准是:严格地落实既定的规则、规律,并达致一个既定的明确目标,譬如现代工业流水线上的工人对某个零部件的制作就是如此。

可以肯定,高校法学教育当然应以服务法治实践为主要面向,并且我也不否认司法考试合格确实已经成为高校法科学生有机会服务法治的基本条件,但这从逻辑上并不能得出如下结论:高校法学教育应当围绕司法考试展开;或者说,如果要得出如上结论,还必须具备这样的前提条件:司法考试的内容事实上可以在很大程度上决定一个人是否具备足够的能力从事法律实务。这意味着,好的法官必须具备远超越法律专业的知识和经验,可能也只有在这个意义上,我们才能理解美国联邦法院布兰代斯大法官的如下广为流传的名言,他说,一个不研究经济学、社会学的法律人最适合的角色(不是从事法务工作,而)是社会公敌;同样只有在这个意义上,我们才能理解我国台湾地区最高法院法官庄来成先生作为一个具有数十年法律职业经验的法官,居然认定如具备公平正义感及丰富的知识,就可以作法官,如懂法律更好。

相对应地,司法考试或许也应该从形式、内容以及通过率等方面都作出适当的调整(尤其是提高通过率, 把更多的优胜劣汰法律实务人才的空间让给法律服务市场本身),以降低它对法科学生正常大学学习生活的影响,从而还法科大学生们以真正的大学生涯:所谓大学,与职业技校(如法律学校)的区别就在于前者不仅仅提供专业知识的传授服务,还提供学生全面素质提升、健全人格养成的平台——可以想见,如果高校法科学生花费太多心血和精力在应付司法考试上,实际上也就是在过一个职校学生的学习生活,因而实际上也就等于辜负了大学、大学生这一称号。你可能会说,高校法学教育本就应当以培养法律实务人才为主要面向,而通过司法考试又事实上成为了法律实务人才的门槛,因此,高校法学教育本就应当服务于法治实践和司法考试;也因此,如上所谓冲击更贴切的说法或许是给高校法学教育带来了合理调整的契机。